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律師從事證券法律業務培訓班培訓紀要

發布時間:2013-01-21閱讀次數: 分享到:

2012年12月21日至22日,全國律協和證監會法律部聯合舉辦了一期律師從事證券法律業務培訓班,現對參加本次培訓的情況及主要培訓內容通報如下。

 

第一部分  本次培訓基本情況簡介

 

本次培訓是由全國律協和證監會法律部聯合舉辦,培訓講師主要來自中國證監會,另外有部分學者和資深證券律師。主講人名單如下:

黃  煒  證監會法律部主任

陸文山  證監會發行監管部副主任

陸澤峰  證監會上市公司監管一部副主任

劉輔華  證監會法律部副主任

段  濤  證監會發行監管部審核一處處長

吳國舫  證監會發行監管部審核三處處長

王長河  證監會上市公司監管一部并購監管一處處長

陳  祿  證監會創業板發行監管部審核一處副調研員

郭  靂  北京大學法學院教授

婁愛東  北京市康達律師事務所合伙人

張圣懷  北京市天銀律師事務所合伙人

本次培訓班計劃招生人數限180人,實際培訓人數228人,來自23個省、市、自治區。安徽省共5人,天禾所4人。

本次培訓是經全國律協多年呼吁和爭取的培訓機會,全國律協將爭取該培訓常態化,每年一期,辦成類似保代培訓的模式。

 

第二部分  IPO審核相關法律問題

 

一、關于持續經營3年以上

強調3年內不能由評估調賬,否則認為沒有延續性。

 

二、關于獨立性

1、人員獨立方面,集團公司與發行人董事長可以兼任。

2、獨立性要求的時點:考察申報時點(關聯交易等除外);但申報前一兩個月突擊解決的不認可。

 

三、關于整體上市要求

 

1、關聯交易的審核要點

◆對關聯交易的審核現無比例標準。證監發行字[2003]116號《關于進一步規范股票首次發行上市有關工作的通知》原規定的幾個30%現不具有參考價值。

◆關聯交易占比較高,但對定價公允、透明,對獨立性無不利影響的,不構成障礙,應具體問題具體分析。例如:用電。

◆關聯交易占比較高,定價不透明的,構成審核障礙。

◆對關聯方的認定,關注“可能造成利益轉移的其他關系”,例如同學等;異常業務、重點客戶要重點核查。

◆關聯交易的非關聯化的問題

關注:(1)剝離原因及其合理性,被剝離主體有否重大違法等問題?

(2)剝離后主體是否與發行人仍有重大交易,如有則重點關注。

(3)受讓主體的身份核查,是否潛在的關聯方;

(4)對發行人獨立性、完整性的影響;

(5)剝離的真實性、合法性。

 

2、同業競爭的審核要點

◆對同業競爭的核查范圍,限于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業;

持股超過5%的股東經營同類業務的,不屬于同業競爭的核查范圍,但不能對發行人獨立性造成重大不利影響。股權分散時應關注。

董事、高級管理人員不是證券法的同業競爭問題,而是《公司法》規定董事、高級管理人員競業限制問題。

◆同業競爭的認定標準,目前主要有兩種觀點:

觀點1:同業中心說:即只要經營同種業務,及構成同業競爭。

觀點2:競爭中心說:雖經營同種業務,但不具有競爭關系,如實披露即可,可不認定為同業競爭。

目前證監會內部認識也不統一,發行部從嚴把握,從整體上市角度,以同業中心說把握。例外情況:外商投資企業,股東在境外有同種業務,但境內沒有,可以認可。除此之外,不認可市場分割理論。

(目前上市部在審核并購重組時,可以認可競爭中心說)

 

3、家族企業的問題

◆控股股東、實際控制人的親屬持有與發行人持有同種或相關聯業務的,如何判斷?

證監會不作判斷,沒有觀點,建議如實披露,協助發行人健全防范制度安排,由發審委進行實質判斷。

 

四、董事、高管重大變化的審核

◆沒有具體人數、職位的量化指標,具體個案,具體分析。

◆考慮因素主要包括變動原因、相關人員的崗位和作用、對生產經營的影響等。對董事、高管一體化考慮,在董事、高管之間進行崗位調動一般認可。

◆對于為解決一人公司、家族企業治理結構問題,增加董事,優化治理結構的,或者同一控制下合并時的變化,具體問題具體分析,一般可不認定為重大變化。

 

五、公司治理結構問題

◆目前證監會十分重視公司治理問題,現階段一般情況下反饋意見前兩條均為公司治理問題。

◆提倡根據發行人實際情況,指定符合實際的、行之有效的治理制度。不提倡千篇一律。

◆對于股權過于集中,家族控制嚴重的企業,目前風險極高,應向企業提出改善股權結構及治理結構的建議。

◆避免由實際控制人、董事、高管親屬擔任監事會成員。

 

六、重大違法行為的審核

◆考察對象包括發行人,也包括發行人控股股東及實際控制人。

注:創業板首發辦法對控股股東及實際控制人有明文要求,主板和中小板雖無明文要求,但審核時同樣適用??毓晒蓶|和實際控制人之間有中間層級主體的,同等要求。實際控制人控制的其他企業也納入其中,包括報告期內剝離的企業。

◆重大違法行為的認定

罰款以上的行政處罰均須納入考察,主要關注:

1、是否與生產經營密切相關

2、處罰機關的認定

3、是否對發行人有重大影響

◆最近36個月的起算。申報日算起。行為發生日、終止日、處罰日在36個月的均須披露。

 

七、環保問題

◆要求中介機構要獨立核查,不能僅依靠環保部門的意見。至少要走訪周邊單位、居民。

 

八、實際控制人的認定

◆實際控制人的認定以股權投資關系為基礎原則,主張管理層聯合控制的一般不接受。

◆原則上第一大股東最近三年不能發生變化,股權結構沒有重大變化。

◆不提倡共同控制、沒有實際控制人的方案。

◆以股權代持為由,說明實際控制人三年未發生變化的,不予認可。(除非自始有公開聲明等)

◆國有企業劃轉:限于國務院國資委、央企層面,以及省級層面因戰略調整劃轉直屬企業,方可認定實際控制人未發生變化。省級劃轉需要有人大經濟戰略調整文件,或者省政府會議紀要決策過程等為依據,政府事后確認不可以。

省級以下地方企業劃轉從嚴要求,一般不認可。

 

九、合伙企業作為股東的問題

◆合伙企業為發行人股東的,原則上算作一名股東計算。

◆控股股東為合伙企業的,原則上將全體普通合伙人定位實際控制人;合伙協議對執行事項另有約定等特殊情況除外。

◆對合伙企業歷史沿革及最近三年主要情況進行詳細核查披露,對合伙企業入股發行人的交易、合伙企業合伙人等進行核查和詳細披露。

 

十、出資不規范的問題

◆對出資不實、抽逃出資、虛假出資等出資不規范的行為,主要考察:

1、出資瑕疵是否已經解決;

2、是否在報告期內發生;

3、金額和比例;

4、其他股東與債權人的意見;

5、主管部門的意見(要求工商局出文件)

 

十一、關于分拆上市

◆境內上市公司的資產和業務申請上市,明確不允許。

◆曾經是境內上市公司的控股子公司,目前已經不再控股的,符合條件允許申請上市

1、資產、業務的處置及取得是否合法合規,是否履行決策和信息披露等程序,是否損害社會股東利益。

2、不存在與上市公司的同業競爭和關聯交易

3、不含上市公司的募集資金投入

4、上市公司及下屬公司高管持股不高于10%

 

十二、關于取消紅籌架構

◆實際控制人在境內的紅籌架構,取消境外中間環節的,應關注:

1、外匯管理方面的合法合規性要有明確結論,發表明確意見;

2、取消紅籌架構后實際控制人不能變

3、境外持股公司要求核查,關注是否存在同業競爭、利益輸送等。

 

十三、訴訟和仲裁事項

◆ 發行人:較大影響

◆ 控股股東、實際控制人:重大影響

◆ 董監高、核心技術人員:重大影響、刑事訴訟

◆ 訴訟和仲裁事項的披露應避免避重就輕、選擇性披露、超越執業范圍披露

 

十四、創業板的特殊事項

1、創業板受理邊界調整

◆證監會2010年8號文《關于進一步做好創業板推薦工作的指引》中列舉了9大重點推薦行業,以及慎重推薦行業。2010年執行8號文較嚴,僅受理重點推薦行業。2012年起,鼓勵9大重點推薦行業,不支持慎重推薦行業,放寬其他中間領域的行業。

2、受宏觀形勢影響,創業板目前在審企業業績下滑嚴重,正在研究政策,不明朗。

3、主要經營一種業務的認定:

◆采用擴大解釋(與同業競爭的“同業”認定不同),符合以下條件之一均認可:

(1)同一種類業務,或上下游產業

(2)源于同一原材料或同一技術

(3)源于同一供應商,或同一銷售渠道

◆業務無相關性的,主要經營同一種業務須占70%以上

4、創業板審核目前不再向發改委征求意見,與中小板、主板不同。

5、創業板對募集資金使用政策放寬,可以補充流動資金、營運資金。某些行業可以大量補充流動資金、營運資金。

 

 

第三部分  上市公司并購重組審核主要法律問題

 

一、哪些并購重組行為需要上會審核

1、借殼上市;

2、上市公司出售資產和購買資產的金額同時達到最近一個會計年度經審計的合并財務會計報告資產總額的比例70%以上;

3、上市公司出售全部經營性資產,同時購買其他資產;

4、上市公司以新增股份向特定對象購買資產;

5、上市公司實施合并、分立;

6、中國證監會在審核中認為需要提交并購重組委審核的情形。

◆上市公司申請提交并購重組委審核的情形:

1、上市公司購買的資產為持續經營兩年以上的完整經營實體且業績需模擬計算;

2、上市公司對中國證監會審查部門提出的反饋意見表示異議的。

 

二、并購重組審核動向

1、無條件過會增多

2、發行股份購買資產的大部分均有配套融資

3、審核節奏加快

4、政策掌握較為靈活

 

三、關于借殼上市

 

1、借殼上市的認定

◆自控制權發生變更之日起,上市公司向收購人購買的資產總額,占上市公司控制權發生變更的前一個會計年度經審計的合并財務會計報告期末資產總額的比例達到100%以上。

◆累計首次原則

即按照上市公司控制權發生變更之日起,上市公司向收購人累計購買的資產總額(含控制權發生變更同時向收購人購買資產),占上市公司控制權發生變更的前一個會計年度經審計的合并財務會計報告期末資產總額的比例達到100%以上。

◆預期合并原則

即在申報重大資產重組方案時,如存在同業競爭和非正常關聯交易,收購人為解決同業競爭和關聯交易問題承諾的解決方案中如涉及未來向上市公司注入資產的,也將合并計算。

◆控制權發生變更是指上市公司自首次公開發行之日起發生的控制權變更。

 

2、借殼上市的條件

◆審核條件與IPO趨同

◆截至上市公司首次召開董事會審議借殼上市事項這一時點,上市公司購買的資產對應的經營實體持續經營時間應當在3年以上,最近兩個會計年度凈利潤均為正數且累計超過2000萬元(按扣非前后孰低原則確定)。(不符合入門條件的,交易所不予披露,證監會不予受理)

◆經營實體(上市公司購買的資產)應當是依法設立且有效存續的有限責任公司或股份有限公司,持續經營時間應當在3年以上(公司成立至少3年),但經國務院批準的除外。

如涉及多個經營實體,所有主體均須成立有限責任公司或股份有限公司3年以上,并且須在同一控制下3年以上。

◆目前屬于金融、創業投資等特定行業的企業,暫不適用現行借殼上市的規定。暫不受理借殼上市,包括券商借殼。

 

三、關于發行股份購買資產的配套融資

1、配套融資比例25%的概念,指交易總金額的25%。交易總金額=標的資產金額+配套融資金額

2、定價及發行

◆采用鎖價方式募集資金的,募集資金部分的發行價格應當與購買資產部分一致,視為一次發行,整個重組項目的發行對象合計不超過10名。(一般是向大股東募集)

◆采用詢價方式募集資金的,募集資金部分與購買資產部分應當分別定價,視為兩次發行。購買資產部分和募集資金部分的發行對象各不超過10名,證監會在核準文件中通過“一次核準、兩次發行”方式予以明確。(注:發行先后順序不論,一般先購買資產后融資。發行股份購買資產部分的10名限制已經修改。)

 

四、關于向第三方發行股份購買資產

◆概念:指向控股股東、實際控制人或者其控制的關聯方以外的第三方發行股份購買資產。(注:不包括實際控制人發生變更的情形)

◆交易目的:促進行業或產業整合,增強與現有業務的協同效應。(自己解釋,只要有合理性,能自圓其說,一般均會認可)

◆審核方向:證監會認為向第三方發行股份購買資產屬于經過充分博弈的市場行為,審核時持鼓勵和寬松態度。審核速度呈加快速度,股份補償要求有所松動。

 

五、關于發改委、環保審批問題

上市部認為,環保核查政策僅針對首發和再融資行為,并購重組的環保核查并無法規要求,目前僅為自愿執行。對發改委、環保部門審批問題,要求申請人披露標的資產在立項時,是否需取得相應的發改部門、環保部門的立項、環評文件,如需要,說明是否已取得相關文件。

 

六、并購重組中,向特定對象發行股份購買資產的發行對象數量是不超過10名還是不超過200

◆不超過200名。(可以200名,不可以201名)

 

七、《上市公司收購管理辦法》第62條關于實際控制人不變的豁免條款如何理解

◆該規定特指在同一控制下不同主體之間的轉讓,即出讓人與收購人在同一控制下。

 

八、上市公司分立業務(最新試點)

目前尚無上市公司分立的相關操作性規定,已起草,很快會出臺。但已有上市公司分立的操作案例(東北高速分立為龍江交通和吉林高速)。目前,中石油、中石化等許多大型企業均有分立意向,上市公司分立將是一大業務拓展領域。

 

九、并購重組中上市公司股票異動的核查

◆2012年12月17日實施的《關于加強與上市公司重大資產重組相關股票異常交易監管的暫行規定》

◆處理原則:“異動即核查,立案即暫停,違規即終止”,即在受理、審核重組進程的各階段,立案調查即暫停,未受理的暫不受理,已受理的暫定審核。

◆違規交易的影響消除:

1、上市公司、占本次重組總交易金額的比例在20%以上的交易對方、以及上述主體的控股股東、實際控制人及其控制的機構違規交易的,不可消除影響。

2、上市公司的董監高,上市公司控股股東或實際控制人的董監高,交易對方的董監高,合并計算占本次重組總交易金額的比例在20%以下的交易對方及其控股股東、實際控制人及其控制的機構,中介機構及經辦人員違規交易的,屬于可消除影響。

消除影響方法:

◆證監會主動恢復受理或審核。(經審查未發現違規,或者違規處罰完畢)

◆上市公司申請恢復。(因被立案調查人已經辭職等原因,申請恢復受理或審核)

 

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